某生物技術股份有限公司為專利申請號20211147175**的發明專利申請人。審查員針對上述涉案專利發出審查意見通知書指出該專利申請所有權利要求都不具備創造性。

在本案中，雙方當事人主要圍繞以下問題展開爭辯：涉案專利與現有技術的主要區別是否是顯而易見的，具體對比文件1與對比文件2是否能結合。

審理結果

我方代理師通過對全部證據的綜合判斷，結合對相關法律法規的準確識別、據理力爭，其答辯意見最終被審查員認可，涉案申請得以授權，客戶的合法權益得到了有效保護。

爭議點聚焦

以下僅就本案的爭議點中的創造性問題進行闡釋：

《專利審查指南》規定，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見，要確定的是現有技術整體上是否存在某種技術啟示。

下述情況，通常認為現有技術中存在上述技術啟示：

（1）所述區別特征為公知常識，例如，本領域中解決該重新確定的技術問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術問題的技術手段。

（2）所述區別特征為與最接近的現有技術相關的技術手段，例如，同一份對比文件其他部分披露的技術手段，該技術手段在該其他部分所起的作用與該區別特征在要求保護的發明中為解決該重新確定的技術問題所起的作用相同。

（3）所述區別特征為另一份對比文件中披露的相關技術手段，該技術手段在該對比文件中所起的作用與該區別特征在要求保護的發明中為解決該重新確定的技術問題所起的作用相同。

也即是否有啟示，要看區別特征是否被公開，且作用在現有技術與本申請中所起的作用是否相同。

Part.1

首先，對比文件1是根據紅細胞聚類的RNA量直方圖的橫軸和預設RNA閾值，直接確定紅細胞聚類中的網織紅細胞，而本申請是根據紅細胞二維散點圖生成第一直方圖，并確定第一直方圖對應的第一峰值坐標，再根據第二預設數值集合和第一峰值坐標生成第二直方圖，根據第二預設數值集合、第二直方圖和紅細胞二維散點圖，對樣本液中的網織紅細胞進行統計以得到統計結果；可見，對比文件1確定網織紅細胞的技術方案與本申請對網織紅細胞進行統計的方案存在本質區別。

其次，對比文件1是直接根據紅細胞聚類的RNA量直方圖的橫軸和預設RNA閾值統計紅細胞聚類中的網織紅細胞，明顯會存在在測試條件發生改變時，例如儀器所處溫度變化或熒光染液老化，容易導致統計結果的穩定性和準確性變差的技術問題。而本申請解決了對比文件1中存在的網織紅細胞計數的準確性和穩定性不高的技術問題。

因此，本領域技術人員在確定對比文件1存在導致網織紅細胞計數的準確性和穩定性不高的問題的情況下，并不會基于對比文件1得出本申請的技術啟示。

Part.2

對比文件2應用于對白細胞的統計，所解決的技術問題為如何對白細胞進行分類和檢測，而本申請應用于對網織紅細胞的統計，所實際解決的技術問題為如何提高網織紅細胞計數的準確性和穩定性，本領域技術人員明顯熟知紅細胞和白細胞兩者特征差別巨大，因此，對比文件2所解決的技術問題明顯與本申請所實際解決的技術問題存在本質區別。

此外，對比文件2應用于對白細胞的統計，所解決的技術問題為如何對白細胞進行分類和檢測，而本申請應用于對網織紅細胞的統計，所實際解決的技術問題為如何提高網織紅細胞計數的準確性和穩定性，本領域技術人員明顯熟知紅細胞和白細胞兩者特征差別巨大，因此，對比文件2所解決的技術問題明顯與本申請所實際解決的技術問題存在本質區別，對比文件2未給出技術啟示。

此外，即使有啟示，也要看能不能結合。

Part.3

對比文件1是直接根據紅細胞聚類的RNA量直方圖的橫軸和預設RNA閾值，對紅細胞聚類中的網織紅細胞進行篩選，實現分類和計數，對比文件2獲取血液樣本中的白細胞的側向散射光、熒光信號和白細胞的數量，生成直方圖，并根據直方圖對白細胞進行篩選，實現分類和計數；本領域技術人員明顯熟知紅細胞和白細胞兩者特征差別巨大，所采用的檢測手段也存在巨大差別，具體而言，紅細胞是采用RNA熒光染色后激光照射來檢測，白細胞是通過鞘流法對含有白細胞的液流的阻抗進行檢測來進行檢測，因此檢測白細胞和檢測紅細胞的技術原理和技術目的完全不同，明顯對比文件1和對比文件2存在結合障礙，本領域技術人員并不能結合對比文件1和對比文件2得到本申請的技術方案。

因此，本申請相對現有技術具有突出的實質性特點，同時能提高網織紅細胞計數的準確性和穩定性，具有顯著的進步，符合專利法第22條第3款的創造性。

我方代理師認為，在進行創造性判斷過程中，一方面要看其他現有技術部分（除最接近現有技術部分）是否公開了區別特征，且該區別特征在該其他現有技術部分的作用與在本申請中所起的作用是否相同，此時才可認為現有技術整體上給出了技術啟示；另一方面也要看其他現有技術部分到底能不能與最接近現有技術部分進行結合，如果待結合雙方的至少任一一方記載了相反的教導或者雙方領域跨度較大，應當認為兩者存在結合障礙。